中國建筑金屬結(jié)構(gòu)協(xié)會
建筑鋼結(jié)構(gòu)分會主辦
摘 要：在鋼結(jié)構(gòu)建筑的建設(shè)過程中，一些業(yè)主常利用其自身的市場優(yōu)勢地位，在《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》訂立和履行中為建筑商設(shè)置合同陷阱，導(dǎo)致建筑商處于不利的法律地位。因此，本文結(jié)合筆者自身的經(jīng)驗，對《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》訂立與履行中可能遇到的陷阱及防范問題進(jìn)行分析和探討。
關(guān)鍵詞：鋼結(jié)構(gòu)；合同陷阱；防范與補救措施
1鋼結(jié)構(gòu)施工合同的含義
《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》是鋼結(jié)構(gòu)建筑商為業(yè)主完成特定的鋼結(jié)構(gòu)制作安裝工作，業(yè)主支付價款的約束性文件，合同標(biāo)的為鋼結(jié)構(gòu)工作成果。業(yè)主根據(jù)自身的建設(shè)需要，根據(jù)鋼結(jié)構(gòu)工程的工序關(guān)系，與建筑商分別簽訂《鋼結(jié)構(gòu)設(shè)計合同》、《鋼結(jié)構(gòu)制作合同》、《鋼結(jié)構(gòu)安裝合同》。但在實踐中，通常是業(yè)主將整個鋼結(jié)構(gòu)工作任務(wù)發(fā)包給一個建筑商，直接訂立《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》，將屋面、墻體及防火、節(jié)能保溫、隔聲系統(tǒng)工程的設(shè)計制作安裝等，交由鋼結(jié)構(gòu)建筑商完成。
由于簽訂《鋼結(jié)構(gòu)施工合同》的過程中，發(fā)包方（業(yè)主）和承包方（建筑商）的實際地位不對等，因此當(dāng)雙方對合同條款產(chǎn)生分歧時，讓步的一方往往是承包方，否則可能無法簽訂項目合同，這為今后合同實施過程留下了隱患，雙方容易發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛。
2鋼結(jié)構(gòu)施工合同陷阱的種類、成因及危害
2.1合同陷阱的種類
2.1.1合同主體陷阱
在合同簽訂的磋商階段，甲方談判代表常以某國內(nèi)知名企業(yè)的名義與鋼結(jié)構(gòu)建筑商洽談合同，但正式簽訂合同時，則以該國內(nèi)知名企業(yè)在項目所在地注冊的項目公司為主體與鋼結(jié)構(gòu)建筑商簽約，而該國內(nèi)知名企業(yè)在項目所在地注冊的項目公司僅僅是國內(nèi)知名企業(yè)的子公司，其注冊資本和信用水平遠(yuǎn)不及其母公司。按照我國《公司法》規(guī)定，子公司是獨立的法人，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，一些發(fā)包方常利用鋼結(jié)構(gòu)建筑商不了解法律規(guī)定，欠缺判斷母、子公司的知識和經(jīng)驗，為鋼結(jié)構(gòu)建筑商設(shè)置合同主體陷阱，導(dǎo)致鋼結(jié)構(gòu)建筑商產(chǎn)生某國內(nèi)知名企業(yè)是合同責(zé)任主體的錯誤判斷。
2.1.2項目欠缺合法與合規(guī)性陷阱
有的建設(shè)單位利用與相關(guān)部門的關(guān)系，在未取得完整的項目建設(shè)審批手續(xù)前，就與鋼結(jié)構(gòu)建筑商等簽訂承包合同，讓鋼結(jié)構(gòu)建筑商進(jìn)場開始建設(shè)安裝施工，甚至讓鋼結(jié)構(gòu)建筑商墊資。由于是通過關(guān)系人介紹的項目，建設(shè)單位往往通過介紹人向鋼結(jié)構(gòu)建筑商標(biāo)榜其與相關(guān)部門關(guān)系好，可以“先上車后買票”，保證項目審批沒有問題。一些鋼結(jié)構(gòu)建筑商過于輕信其保證及其與相關(guān)部門的關(guān)系，草率簽訂合同并開始履行，結(jié)果履行后期甚至項目已完工卻因建設(shè)單位的項目不合法被政府叫停，發(fā)包方則以項目未完成或不能通過政府驗收等為由，拒絕結(jié)算和支付工程款，為鋼結(jié)構(gòu)建筑商設(shè)下陷阱。
2.1.3合同文本陷阱
有的建設(shè)項目屬于必須招標(biāo)的項目，但建設(shè)單位卻在招標(biāo)前，就與鋼結(jié)構(gòu)建筑商簽訂承包合同，對鋼結(jié)構(gòu)建筑商稱能夠確保鋼結(jié)構(gòu)建筑商中標(biāo)，招標(biāo)和中標(biāo)后備案的合同僅僅是走形式，雙方實際執(zhí)行的是預(yù)先簽訂的合同和中標(biāo)后簽訂的補充協(xié)議。由于有的鋼結(jié)構(gòu)建筑商不懂我國法律對“陰陽合同”的相關(guān)規(guī)定，不知道雙方另外簽訂的與中標(biāo)備案的合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的合同是無效的法律后果，輕信所謂的“合同自由”說法，結(jié)果在“陰合同”中約定的對自己有利的條款，只能成為無法實現(xiàn)的“發(fā)包方的誘惑”。
2.1.4合同內(nèi)容陷阱
一方面表現(xiàn)為發(fā)包方利用其市場優(yōu)勢，在合同簽訂時為鋼結(jié)構(gòu)建筑商設(shè)置不公平不合理的條款。另一方面表現(xiàn)為利用鋼結(jié)構(gòu)建筑商缺乏合同訂立經(jīng)驗和法律知識，設(shè)置一些貌似對鋼結(jié)構(gòu)建筑商公平或有利的條款，但實際是違反法律規(guī)定的無效條款，以換取對其自身有利的一些有效條款。
2.2合同陷阱的形成原因
合同陷阱形成的原因是多方面的，從外在和內(nèi)在兩方面來看，一方面，由于發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢，導(dǎo)致雙方合同談判能力的不平衡，這是業(yè)主為建筑商設(shè)置合同陷阱的外在原因；另一方面，建筑商合同風(fēng)險防范意識不強，缺乏合同及其法律知識，建設(shè)工程經(jīng)驗不足，是內(nèi)在原因。
2.3合同陷阱給建筑商帶來的危害
施工合同的特點之一就是標(biāo)的額相對較大，施工周期較長。如果建筑商落入合同陷阱，建設(shè)工程款無法順利收回，則會給建筑商造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。另外，建筑行業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，如果建筑商工程款無法收回，工人工資無法支付，不但企業(yè)利益受損，還會造成不良的社會影響。
3 合同簽訂中的風(fēng)險防范
當(dāng)今社會，經(jīng)濟(jì)環(huán)境日益復(fù)雜，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險越來越大，法律風(fēng)險防范逐漸上升為企業(yè)日常工作的重要內(nèi)容。在合同簽訂過程中對法律風(fēng)險的控制對企業(yè)來說是非常有力的風(fēng)險控制手段，因此在簽約的過程中，我們要注意以下幾個方面：
3.1做好合同主體的審查與評估
合同主體合格是合同有效的前提，而合同主體的資信狀況是合同履行及責(zé)任承擔(dān)能力的保證，因此在簽約前，應(yīng)當(dāng)對合同相對方在主體資格、履約能力、責(zé)任能力等方面進(jìn)行細(xì)致審查。
對合同主體資格審查，首先是對合同主體進(jìn)行形式審查，對法人主體應(yīng)當(dāng)審查其是否具有獨立簽訂合同的資格；另外，非常重要的一點是，簽訂合同前應(yīng)對客戶各方面情況進(jìn)行綜合評估，包括企業(yè)性質(zhì)、企業(yè)規(guī)模、資金來源、企業(yè)信譽、企業(yè)實力、企業(yè)將來的效益情況、注冊地點、企業(yè)與相關(guān)聯(lián)公司情況等等。只有在對合同相對方進(jìn)行綜合評估合格后才能繼續(xù)深入項目，同時要注意識別評估過程中的造假情況，以防受騙。
3.2合同條款的注意事項
3.2.1合同雙方權(quán)利義務(wù)的對等與相互制約
面對激烈的市場競爭，有的公司業(yè)務(wù)人員為了承攬業(yè)務(wù)，獲得業(yè)績，隱瞞甚至欺騙公司同發(fā)包方簽訂合同，甚至是和總包單位簽訂合同。這類合同中很多條款要求苛刻、違約責(zé)任嚴(yán)重，一旦不能履約，就會使公司蒙受巨大損失、甚至是滅頂之災(zāi)。因此，在合同條款中，應(yīng)當(dāng)明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，對己方不利的條款，應(yīng)當(dāng)作出修訂。
例如在合同簽訂后，有的發(fā)包方遲遲不支付預(yù)付款或技術(shù)資料提供不完整，導(dǎo)致承包方無法深化圖紙和采購材料，造成項目處于停滯狀態(tài)，而這時候承包方距竣工時間一天天縮短。這種情況是由于發(fā)包方的原因造成工期延誤，但如果合同中沒有對此種情況作出具體約定的話，發(fā)包方會想盡辦法將違約責(zé)任強加于承包方，有可能造成承包方的損失。因此，合同簽署時一定要注意合理約定發(fā)包方與承包方的權(quán)利和義務(wù)，例如合同工期的條件，預(yù)付款、技術(shù)資料和現(xiàn)場情況等等都必須列入，對工程進(jìn)程的不同階段和不同工作內(nèi)容雙方的權(quán)利和義務(wù)，都應(yīng)作出明確約定。如果合同簽訂后發(fā)現(xiàn)此類漏洞，可以書面報告的形式向發(fā)包方闡明，由于發(fā)包方的責(zé)任導(dǎo)致工程無法繼續(xù)施工的情況，要求發(fā)包方的本合同授權(quán)委托人在該報告上簽字，并將報告原件存檔。
3.2.1合同授權(quán)委托人身份的審查
合同文件的簽署往往都是由雙方經(jīng)辦人辦理的，在這種情況下，確認(rèn)代理人身份的合法性是一個很重要的工作環(huán)節(jié)。代理人身份的合法性關(guān)系到合同的效力，因此，簽署合同時應(yīng)明確雙方授權(quán)委托人的身份信息，以及權(quán)利范圍和有效期等等至關(guān)重要。
3.2.3違約責(zé)任的約定
合同簽署時應(yīng)預(yù)見到未來可能有違約的狀況出現(xiàn)，而不能盲目樂觀，忽視這方面的內(nèi)容。筆者了解到，一個本金300萬元的經(jīng)濟(jì)糾紛，合同約定發(fā)包人每延遲一天付款，需支付3‰的違約金，即每日9000元，而在實際履行中，發(fā)包人如延遲時間為一年，則違約金達(dá)300多萬元，金額非?？捎^。
承包人在簽訂本條款時應(yīng)充分考慮到各種不利的因素，結(jié)合項目的獲利情況，同發(fā)包方本著互惠互利的原則，合理制定違約責(zé)任，防止違約狀況出現(xiàn)的情況下，需承擔(dān)自己無法承受的違約責(zé)任。
3.2.4合同的補充條款
目前，市場上大家通常采用的是《建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201）》，在條款最后有補充條款空白頁。筆者認(rèn)為應(yīng)很好對此加以利用，將通用條款及專用條款沒有表述或表述不清楚的地方一一列出。
4 合同履行過程中的風(fēng)險防范
俗話說，“害人之心不可有，防人之心不可無”，在合同履行過程中應(yīng)抱著可能要訴諸法律的心態(tài)去對待每一個細(xì)節(jié)，才能防患于未然，對方才能無漏洞可鉆。對于現(xiàn)場管理人員而言，由于對法律知識欠缺，而且認(rèn)為公司有法律顧問把關(guān)，所以對這方面內(nèi)容重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。筆者認(rèn)為在合同履行過程中除法務(wù)部員工全程跟蹤外，還需要第一線的管理人員注重以下幾點：
（1）全面熟悉合同及附件的內(nèi)容，包括招投標(biāo)文件；
（2）建立嚴(yán)格的收發(fā)文制度，以保證所有文件（包括圖紙）的收發(fā)時間、內(nèi)容、經(jīng)辦人等相關(guān)信息清晰、完整；
（3）謹(jǐn)慎自己的言行，避免被誤導(dǎo)、錄音或簽署不利于承包方的文件；
（4）遇事及時向上級領(lǐng)導(dǎo)匯報，不能越權(quán)做決定；
（5）各個節(jié)點過程實施及完成后，要及時形成施工資料并找監(jiān)理單位簽字認(rèn)可，滿足驗收條件的要及時報業(yè)主及相關(guān)方驗收；
（6）對于合同履行過程中出現(xiàn)的問題，要及時填寫變更通知書，需要發(fā)包人確認(rèn)的文件，必須要有書面回復(fù)并存檔。
5 發(fā)包方和承包方關(guān)系破裂，訴諸法律的補救
在合同履行過程中，合同雙方往往因為重大分歧、無法取得一致意見而訴諸法律，在這種情況下，需要注意以下幾點：
1）注意收集和整理證據(jù)
要及時組織律師和工程管理人員準(zhǔn)備起訴證據(jù)，包括合同、往來函件、付款憑證、現(xiàn)場照片和會議紀(jì)要等文件，對于整理文件時發(fā)現(xiàn)有缺陷時，應(yīng)及時想辦法在起訴前彌補。
2）注意訴訟時效
我國《民法通則》規(guī)定“向人民法院請求民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”，建筑工程的工程款訴訟時效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時間，這是通用的做法。鑒于法院立案還需要時間，二年的訴訟時效很短暫，因此，采用特快專遞郵遞的方式向?qū)Ψ剿瓦_(dá)催款函，其內(nèi)容寫明催款函，并將快遞公司的對方簽收聯(lián)作為時效延續(xù)的證據(jù)，這在法律上是有效的，法院均于采信。
3）注意合理、合法處理工程質(zhì)量糾紛
很多發(fā)包方往往以工程質(zhì)量為由拒絕付款。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 “建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”，充分利用這一條款，可以在很大程度上保護(hù)了處于弱勢的承包方。
4）依法行使主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，確保工程款的給付。
我國《合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”2002年，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的有效期限為六個月，從工程實際竣工或合同約定的竣工之日起算。因此，如果合同雙方有產(chǎn)生糾紛的可能性，承包方應(yīng)對已完工工程進(jìn)行竣工結(jié)算、確認(rèn)審價，做好主張優(yōu)先受償權(quán)的證據(jù)準(zhǔn)備和法律準(zhǔn)備。
5）注意財產(chǎn)的保全
為了保證發(fā)包方的履約和責(zé)任承擔(dān)能力，防止發(fā)包方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，在雙方采取訴訟手段解決問題前，應(yīng)利用合法手段向發(fā)包方施加壓力，而訴訟財產(chǎn)保全就是一個有效的手段。筆者認(rèn)為，多數(shù)訴訟案件一般都應(yīng)進(jìn)行訴前財產(chǎn)保全，以保證自己的權(quán)利得到有效的保護(hù)。訴前財產(chǎn)保全首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同計算出本金和違約金金額，并提供與查封財產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)給法院作為擔(dān)保，通常應(yīng)提供被申請人的財產(chǎn)線索，法院根據(jù)申請人提供的線索查封被申請人的財產(chǎn)。在查封其銀行賬戶時，應(yīng)當(dāng)在人民銀行賬戶管理中心調(diào)取被申請人的銀行賬號后逐一查封，對于賬戶余額不足的情況也要凍結(jié)，實行只進(jìn)不出戰(zhàn)略。由于賬戶被凍結(jié)，對方在銀行的信譽度會大大降低，尤其是對即將上市的公司，有利于規(guī)范其市場行為。
6結(jié)束語
在目前激烈的市場競爭中，發(fā)包方充分利用承包人迫切承包項目的心理，在壓低價格的基礎(chǔ)上，還制定苛刻的合同條款，使很多承包人蒙受巨大經(jīng)濟(jì)損失。承包人與發(fā)包人簽署和履行合同的過程中，應(yīng)當(dāng)提高風(fēng)險防范意識，維護(hù)自身的合法權(quán)益。希望本文的一些經(jīng)驗?zāi)芙o眾多鋼結(jié)構(gòu)施工承包人一些啟發(fā)，有效防范和控制法律風(fēng)險，最大限度地避免和減少損失。
（大連阿爾濱集團(tuán)有限公司，遼寧 大連116100）
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